Recht
Im Sinne der Gesundheit aller Beschäftigten
Darf ein Arbeitgeber PCR-Tests ohne gesetzliche Grundlage anordnen?
Die Frage der Testpflicht auf Anordnung der Dienststelle dürfte sich nach den Sommerferien erneut stellen, sofern es bis dahin keine Regelung im Infektionsschutzgesetz geben sollte. Die aktuelle Version enthält keine Testpflicht, läuft aber zum 23. September aus. Welche Regelungen dann gelten werden, ist noch offen. Insofern interessant ist eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 1. Juni 2022-5 AZR 28/22-, in der es um die Rechtslage vor Einführung der gesetzlichen 3-G-Pflicht ging.
Urteil des Bundesarbeitsgerichts
Die Klägerin war Flötistin in der Bayerischen Staatsoper. Zu Beginn der Spielzeit 2020/21 erstellte ihr Arbeitgeber ein Hygienekonzept, wonach unter anderem in bestimmten Zeitabständen negative PCR-Tests seitens der Orchestermitglieder vorgelegt werden mussten. Wer sich nicht testen ließ, durfte nicht an Proben und Aufführungen teilnehmen.
Die Klägerin weigerte sich mit der Begründung, diese Tests seien zu ungenau und stellten einen unverhältnismäßigen Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit dar. Außerdem seien anlasslose Massentests unzulässig. Daraufhin stellte der Freistaat die Gehaltszahlungen ein. Nach einem Monat ließ sich die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht wieder testen, so dass sie um ein Monatsgehalt durch die Instanzen klagte und vor jedem Gericht verlor: Auch das BAG bestätigte das Recht des Arbeitgebers, eine PCR-Testpflicht anzuordnen, wenn dadurch die Gesundheit aller Beschäftigten geschützt wird und damit der Klägerin entsprach billigem Ermessen nach § 106 GewO. Es bestünden auch keine Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs, da der Klägerin ein fehlender Leistungswille rechtmäßig zu unterstellen sei.
Betriebliche Mitbestimmung nötig
Die hilfsweise beantragte Vergütung wegen Übens Zuhause wurde ebenfalls mit dem Argument abgelehnt, dass die Klägerin ja im Orchester hätte üben können. Die angeordnete Testpflicht sei ja zumutbar gewesen. Sofern es also im Herbst nicht zu einer Neuauflage der gesetzlichen 3-G-Plicht am Arbeitsplatz kommt, dürfte es höchstwahrscheinlich (auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts) rechtmäßig sein, wenn der Arbeitgeber betriebliche Tests anordnet. Hierfür müssen aber folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
Es muss ein möglichst wissenschaftlich abgesichertes Hygienekonzept vorliegen. Dieses Konzept unterliegt der betrieblichen Mitbestimmung. Und es darf kein milderes und gleichwirksames Mittel als die Anordnung zur Testpflicht geben.
Urlaubsrückkehr als Problem?
Ob es hierzu kommen wird, ist natürlich fraglich. Es dürfte eher davon auszugehen sein, dass verschärfende Maßnahmen mit einer Neuauflage des Infektionsschutzgesetzes Ende September erfolgen werden. Ob bis dahin arbeitgeberseitige Maßnahmen erfolgen werden, ist allerdings nicht ausgeschlossen. Davor könnte allerdings die rechtzeitige Urlaubsrückkehr noch zum Problem werden. Entstehen coronabedingte Rückkehrverzögerungen, dürfen diese bei Reisebeginn nicht absehbar gewesen sein (Senator für Finanzen, Rundschreiben vom 1.6.2022).
